Por Andrés Pachón
@AndresPachon85
La evasión de impuestos es una conducta reprochable dentro de las sociedades, muchas de las cuales acuden al derecho penal para evitarla. Países como Chile y Perú prevén el delito fiscal, así como la mayoría de países de la Unión Europea y Estados Unidos, que cuentan con tipos específicos para diversas comisiones de conductas que afectan la hacienda pública, como el incumplimiento en el pago de impuestos, o la presentación de declaraciones falsas reguladas por el Código Tributario (Internal Revenue Code).
En Colombia la evasión no es un delito, a pesar de ser un robo que lesiona el patrimonio público, y viola el principio de solidaridad (art. 95 C.P.), uno de los pilares del Estado Social de Derecho (art. 2 C.P.), que establece que toda la ciudadanía debe contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro del concepto de justicia y equidad. La evasión también afecta la distribución de las cargas públicas, que en desarrollo del principio de igualdad material deben ser equitativas y proporcionales. El que más tiene más contribuye. A pesar de ello, la evasión en Colombia es tan solo una contravención, equiparable a tomar licor en lugares públicos.
Dentro de la presente Reforma Tributaria, uno de los pilares anunciados con bombos y platillos por el ministro Mauricio Cárdenas es la persecución a la evasión, que incorpora la creación del delito de evasión fiscal como medida estrella, según el cual, los contribuyentes que de manera dolosa omitan activos o presenten información inexacta sobre activos o pasivos por un valor igual o superior a $5.000 millones, serán sancionados con cárcel de 4 a 9 años y con una multa equivalente al 20% del valor del activo omitido o del pasivo inexistente.
En principio la decisión de tipificar la evasión es loable, no obstante como pasa a lo largo y ancho de la reforma es necesario leer la letra menuda. En primer lugar la omisión de activos o la declaración de pasivos inexistentes es tan solo una de cientos de modalidades de la evasión, dejando por fuera reconocidas prácticas, incluso más graves, que utilizan las multinacionales como, por solo poner un ejemplo, la de los precios de transferencias, que se da cuando una compañía foránea le vende un bien a otra empresa ubicada en un paraíso fiscal, con la cual tiene vínculos, a un valor muy inferior al del mercado y esta lo coloca en Estados Unidos o Europa a su precio real (http://bit.ly/1Q4hPqc). Así se subestiman los ingresos y se reduce la utilidad, bajando la base para liquidar el impuesto de renta.
Por otra parte, en el parágrafo 1º de dicho artículo se establece que si el contribuyente presenta o corrige la declaración y realiza los pagos derivados de dicho ajuste (si hay lugar a ello), se extinguirá la acción penal en cualquier momento, pues no fija límites para ello. Esto significa que el Estado pierde su poder punitivo, y con el la posibilidad tanto de investigar como de enjuiciar y sancionar la conducta. En consecuencia, el evasor tendrá la opción de esperar el juicio para ver si la Fiscalía logra demostrar su culpabilidad, y solo en caso de ser condenado, y en uso de los recursos de ley, podría corregir la falsedad, sin pagar intereses y evitarse tanto la cárcel como la multa, inhibiendo la finalidad preventiva de la sanción penal. El mundo ideal para los evasores.
Pero hay algo mucho peor, y es que los mega evasores (más de $5.000 millones) que generalmente utilizan paraísos fiscales, y hoy son investigados por la Fiscalía por delitos que no son excarcelables, podrían solicitar la extinción de la acción penal vía principio de favorabilidad. Así lo ha dejado ver el Fiscal Nestor Humberto Martinez (http://bit.ly/2eWPmLo), quien ante la presión de congresistas y la opinión pública sobre el escándalo de los Papeles de Panamá, ha venido estructurando tales investigaciones por los delitos de falsedad en documento y concierto para delinquir, pues evadir mediante paraísos fiscales implica falsear las declaraciones de impuestos, con ayuda de una pandilla de especialistas dedicados al fraude fiscal, delitos frente a los cuales no opera la “extinción de la acción penal”, así que por más que ajusten y paguen irán a la cárcel, a menos que sea aprobado el salvavidas creado por Cárdenas para los grandes evasores.
Es así, que uno de los artículos “estrella” de la reforma tributaria, calificada por el senador Robledo como la peor que pueda concebirse (http://bit.ly/2ei5rf9), terminaría frustrando las escasas investigaciones de evasión internacional, pues los involucrados no dudarían en solicitar la aplicación del principio de favorabilidad, ya que la nueva ley, con una descripción específica de la conducta, resultaría más benévola, en la medida que permitiría que frente a las súper mega evasiones se aplique la extinción de la acción penal. Conclusión: Ni cárcel, ni multa, ni intereses, ni sanción alguna para los mega evasores.
Bogotá, 24 de octubre de 2016
