Acción de tutela en contra de la venta de Isagén. Contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Bogotá, 21 de enero de 2016.

 

Honorable

Consejo de Estado.

(Reparto)

Ciudad.

REF.: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

El suscrito, JORGE ENRIQUE ROBLEDO CASTILLO, identificado como aparece al pie de mi firma, domiciliado en la ciudad de Bogotá, actuando en nombre propio, acudo ante usted respetuosamente, para promover la presente ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA EL AMPARO DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto reglamentario 2591 de 1991, con el fin de que se ampare los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y el valor constitucional de la justicia material, que considero amenazados ante el inminente perfeccionamiento de la enajenación de ISAGEN, lo que ocasionaría un perjuicio irremediable, basado en un proceso de enajenación ilegal e inconstitucional frente al cual el suscrito interpuso acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acompañado de medidas cautelares de urgencia, frente a las cuales no ha existido pronunciamiento y están pendientes por resolver.

Esta acción se fundamenta en los siguientes:

 

Hechos

1. ISAGEN S.A. ESP. es una empresa de servicios públicos, de economía mixta, constituida como sociedad anónima, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con autonomía patrimonial, administrativa y presupuestaria, con domicilio principal en la ciudad de Medellín.
2. El objeto social de ISAGEN es la generación y comercialización de energía.

3. La Nación – Ministerio de Minas y Energía es dueña del 57,6624% de las acciones de ISAGEN.

4. El 30 de julio de 2013, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 1609, “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGEN S.A. E.S.P.”

5. El 28 de noviembre de 2013, se expide el reglamento de enajenación para la segunda etapa del proceso de enajenación.

6. El 28 de febrero de 2014, se realiza aviso para el comienzo de la segunda etapa.

7. El 14 de agosto de 2014, el Presidente de la República, Juan Manuel Santos, señalando que “Las vías 4G no dependen de la venta de Isagén”. Afirmó, a su vez, que: “Existen otras fuentes que respaldan la implementación de los megaproyectos a futuro”, “Isagén es solo una posible fuente de financiación”, pero “hay muchísimas más”, “se reemplaza una por otra”.

8. El 23 de diciembre de 2015 se fijó fecha para subasta pública para el día 13 de enero de 2016.

9. El día 28 de diciembre de 2015 la sociedad Colbún S.A., advierte que consultará a sus estamentos corporativos a fin de determinar si continúan en el proceso de adquisición de ISAGEN.

10. El día 4 de enero de 2016 El Ministerio de Hacienda, mediante Comunicado No. 01 manifestó que: “Se confirma que se presentaron garantías por parte de (1) BRE Colombia Investments L.P., del fondo de inversión canadiense Brookfield Asset Management, quien gestiona más de $225 mil millones de dólares en activos; y (2) del Consorcio del Pacifico, de la empresa de energía chilena Colbun, quien cuenta con una capacidad de generación instalada de 3.278 MW”.

11. El día 8 de enero de 2016 la sociedad Colbún S.A. emite una carta en la que indica que “debido a los nuevos plazos establecidos por la autoridad para la presentación de la oferta y también en parte por el aumento del precio mínimo en el 21,5%, no estará en condiciones de presentar una oferta en la fecha definida”, desistiendo de su participación en el proceso de enajenación.

12. Dicha situación deja a la subasta con un oferente único, la multinacional canadiense Brookfield Asset Management, situación que desconoce la esencia del mecanismo seleccionado por el Ministerio de Hacienda para adjudicar las acciones de ISAGEN, consistente en la subasta pública.

13. El 13 de enero de 2016 se llevó a cabo la “subasta” en la Bolsa de Valores de Colombia resultando como inversionista adjudicataria la sociedad Brookfield Asset Management, única oferente dentro del proceso de subasta.

14. La Bolsa de Valores de Colombia emitió boletín No. 007 del 13 de enero de 2016, en el que acredita el precio mínimo para la segunda etapa, el precio de adjudicación de la subasta, el monto total adjudicado y acredita como inversionista adjudicatario a Brookfield Asset Management, como consta en el acto de adjudicación que se demanda.

15. El proceso no se ha perfeccionado en la medida que hace falta surtir la fase de cierre, regulada por el numeral 6.11 del Reglamento de Enajenación, acto en el cual se efectuará el pago por parte de la sociedad adjudicataria y se realizará la correspondiente transferencia de las acciones de ISAGEN.

16. Según el Reglamento de Enajenación, en virtud de la modificación introducida en la Adenda 7 efectuada el 22 de diciembre, la fase de cierre ya no tendrá lugar 15 días hábiles posteriores a la fecha de la subasta, sino que se realizará dentro de los 10 días hábiles siguientes a la subasta, regla que da cuenta de la inminencia del perjuicio, pues el perfeccionamiento del contrato puede ocurrir en cualquier momento.

17. El día lunes 18 de enero de 2016, el suscrito junto con otros senadores de la república interpusimos acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la protección de los Derechos Colectivos a la libre competencia económica, el patrimonio público y la moralidad administrativa vulnerados por adelantar una subasta con Oferente Único, figura que no está contemplada en el específico régimen de enajenación accionaria del Estado y que contraría la línea jurisprudencial fijada por el H. Consejo de Estado en decisiones de sala plena como la del tercer canal de televisión.

18. En el marco de la referida acción popular los congresistas solicitamos la práctica de medidas cautelares de urgencia, dada la inminencia del perfeccionamiento del proceso de enajenación.

19. El mismo 19 de enero la acción popular fue asignada por reparto al despacho de la magistrada CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO, de la Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con número de radicado 2016-106. Magistrada que a la fecha no se ha pronunciado sobre las medidas cautelares de urgencia.

20. El día 20 de enero de 2016, el reconocido portal de datos financieros DATAiFX señaló que “Fuentes cercanas a DATAiFX.com confirmaron que este viernes la firma canadiense Brookfield le consignará al Gobierno US$2.000 millones (resultado de la venta del 57% que tenía el Gobierno Nacional en esta compañía). Es decir, que la entrega de los recursos al Gobierno se adelantaría, teniendo en cuenta que el día fijado para realizar esta operación era el 27 enero”.

21. El mismo día se interpuso memorial ante el despacho de la Magistrada LOZZI MORENO, solicitando trámite prioritario y de urgencia ante la inminencia de la fase de cierre que se adelantó del 27 de enero para el próximo viernes 22 de enero de 2016.

22. Ante la inminencia del perfeccionamiento de la venta, basada en un proceso de enajenación ilegal e inconstitucional en virtud de la subasta con oferente único cuando tal hipótesis no era posible por las normas especiales que rigen tales enajenaciones, y ante el agotamiento de los medios de control pertinentes, el único mecanismo disponible para salvaguardar los derechos conculcados y el patrimonio público de un perjuicio irremediable es la presente acción de tutela.

DERECHOS CUYA PROTECCION SE DEMANDA

Se solicita al señor juez, la protección de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia (Art. 29 y 229 C.P.), debido proceso (Art. 29 C.P.) y justicia material (Preámbulo C.P.)

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

La Corte Constitucional ha señalado que el mecanismo de amparo procederá como mecanismo definitivo cuando se vean amenazados o lesionados derechos fundamentales, pero a su vez, también procederá, como mecanismo transitorio “para evitar un perjuicio irremediable pese a la existencia de otros medios de defensa judicial”[1].

Dentro del presente caso, y como quedo visto, existen mecanismos jurídicos para demandar la nulidad del proceso de enajenación de ISAGEN, e instituciones jurídico procesales como las medidas cautelares (Art. 231 C.P.A. y C.A.) y medidas cautelares de urgencia (Art. 234 C.P.A. y C.A.) las cuales fueron solicitadas, sin embargo, ante la omisión de la administración de justicia de tramitar y resolver las solicitudes de medidas cautelares de urgencia, y ante el inminente perfeccionamiento de la compraventa de acciones que pertenecían al Estado, resulta necesario acudir al amparo constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo examen, el perjuicio irremediable, manifiesto por demás, consiste en que de no decretarse las medidas cautelares de urgencia solicitadas en el marco de la acción popular presentada, y de perfeccionarse el proceso de enajenación de ISAGEN, una eventual decisión del juez ordinario en el sentido de declarar la ilegalidad del proceso de enajenación, no podría materializarse pues la participación accionaria de la Nación, objeto principal de protección de la acción constitucional impetrada, ya será parte de un patrimonio privado, y en consecuencia será muy costosa su recuperación, lo que lesionará profundamente el derecho al acceso a la administración de justicia, que implica que las decisiones se puedan ejecutar de manera real y efectiva.

Al respecto, la Corte, Constitucional, al referirse sobre la tutela como mecanismo transitorio, mediante Sentencia T-598 del 23 de julio de 2003, afirmó:

“Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional.”

En efecto, dentro del presente caso, de no decretarse las medida provisional de suspender el proceso de enajenación de venta de las acciones que el Estado tiene en ISAGEN, las demandas que se encuentran en curso perderían su razón de ser, pues en caso de decretarse su ilegalidad y nulidad, no habría sustrato material sobre el cual concretar sus efectos, perdiendo toda eficacia la decisión del juez ordinario, la cual resultaría “tardía e inocua[2]”.

 

Ahora bien, vale la pena aclara que la tutela “no estaría llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenda sustituir los medios ordinarios de defensa”[3], lo cual no sucede en el presente caso, pues los medios ordinarios de defensa se han utilizado a cabalidad, como se expuso líneas atrás, solamente que frente al caso existe un inminente riesgo de que se concrete un perjuicio irremediable, lo que amerita, por la entidad de los bienes jurídicos que están amenazados, que el juez constitucional intervenga de manera inmediata, so pena que, frente a la posible declaratoria de nulidad del proceso de venta y del acto de adjudicación, no pueda materializarse la decisión del juez ordinario, por desaparición de su sustrato material, violentando así el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de quien interpuso de la acción de inconstitucionalidad contra el referido decreto.

Por las anteriores razones, la presente acción de tutela es procedente, y se sustenta en los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

1. El Acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental, que frente al presente caso se encuentra seriamente amenazado.

Así se ha reconocido por parte de la jurisprudencia constitucional, la cual ha manifestado:

“El acceso a la administración de justicia, se constituye para el individuo en una necesidad inherente a su condición y naturaleza, sin él los sujetos y la sociedad misma no podrían desarrollarse y carecerían de un instrumento esencial para garantizar su convivencia armónica, como es la aplicación oportuna y eficaz del ordenamiento jurídico que rige a la sociedad (…)

 

Así, el acceso a la administración de justicia se erige en nuestro ordenamiento superior como un derecho fundamental de los individuos, que como tal prevalece y goza de protección especial por parte del Estado (…)”[4]. (EFT)

 

Y precisamente a partir de su naturaleza de derecho esencial, se ha reconocido su amparo y protección mediante la acción de tutela:

 

“Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho al que hace alusión la norma que se revisa -que está contenida en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los derechos fundamentales, susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior”.[5]

Pero la Corte Constitucional no solamente ha reconocido el derecho bajo examen como iusfundamental, exigible mediante tutela, sino que también ha desarrollado su contenido:

“El acceso a la administración de justicia tiene tres pilares que lo conforman, a saber, i) la posibilidad de acudir y plantear el problema ante el juez competente, ii) que el problema planteado sea resuelto y iii) que tal decisión se cumpla de manera efectiva. Estos presupuestos tienen sustento en los principios democráticos y los valores que guían la debida administración de justicia y por tanto el Estado Social de Derecho porque no solo los encargados de administrar justicia tienen la responsabilidad de hacer todo aquello que corresponda para solucionar un litigio y restablecer los derechos conculcados, sino también todas aquellas autoridades que tienen a su alcance propender por el acceso, la práctica de pruebas y finalmente cumplimiento de los fallos (…)”[6]. (EFT).

Con base a lo definido por la jurisprudencia, se puede evidenciar que frente al caso objeto de estudio, se desconocen dos de los tres pilares del derecho al acceso a la administración de justicia, cuales son: “ii) que el problema planteado sea resuelto” y “iii) que tal decisión se cumpla de manera efectiva”.

En efecto, el problema planteado, referido a la solicitud reiterada de medidas cautelares, incluyendo la solicitud de medidas cautelares de urgencia, no ha sido resuelto, y no ha existido pronunciamiento alguno sobre el particular; a su vez, la decisión que pueda tomarse en el sentido de decretar las medidas cautelares (preventivas), o en el sentido de declarar la nulidad del proceso de enajenación, que permite la venta de las acciones (definitivas), no podrá cumplirse de manera efectiva, puesto que el proceso de enajenación y venta para la época en la que se pronuncie el juez ordinario ya habrá culminado, y será imposible o por lo menos sumamente oneroso el restablecimiento del patrimonio público lesionado.

Bajo las anteriores consideraciones, resulta imperativa la intervención del juez constitucional, para que tome las medidas necesarias en aras de asegurar el derecho fundamental del acceso a la administración de justicia, pues de lo contrario, sin importar la decisión que tome el juez ordinario, tanto sobre las medidas cautelares, como sobre los aspectos de fondo de la acción en curso, la misma carecerá de eficacia material, pues será imposible su concreción y cumplimiento.

2. El Derecho al debido proceso, incluye la garantía de que las decisiones judiciales se cumplan de manera real y efectiva.

La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como:

“el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”[7]

 

Así mismo, la Corte Constitucional ha definido su contenido y alcance, concluyendo que hacen parte de las garantías que conforman el derecho al debido proceso, entre otras, las siguientes:

“de manera general, hacen parte de las garantías del debido proceso: a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo (…)”[8]. (EFT).

En ese orden de ideas, es de la esencia del derecho al debido proceso, que las decisiones emitidas por los jueces deban cumplirse y ejecutarse, so pena de trasgredir una de las garantías constitucionales que componen este derecho fundamental.

Así las cosas, tanto el derecho al acceso a la administración de justicia (que constituye una protección que ofrece el Estado a los ciudadanos para que estos puedan tramitar sus contradicciones), como el derecho al debido proceso, incluyen dentro de sus garantías la obligación de asegurar las condiciones necesarias para que las decisiones judiciales puedan materializarse, pues no basta con proveer una justicia formal, que emita una decisión inocua e inaplicable; es necesario salvaguardar la justicia material, es decir, que dicha decisión este conforme a la constitución y la ley, y pueda ejecutarse de manera real y efectiva.

MEDIDA PROVISIONAL

El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 dispone lo siguiente en relación con las medidas provisionales que se pueden adoptar dentro de los procesos de tutela:

“Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)”.

Por lo anterior y por la ineficacia material que implicaría declarar la nulidad del proceso de venta de acciones de ISAGEN, cuando estas ya hayan sido negociadas en el mercado público de valores, solicito desde ya, se acceda a la medida especial, consistente en decretar la suspensión provisional del proceso de enajenación, que no ha culminado en la medida que está pendiente la fase de cierre, es decir, la fase donde se entrega el precio y se transfieren las acciones, hasta tanto se resuelva, por parte del juez ordinario, los asuntos relativos a su ilegalidad.

La anterior solicitud se presenta con el objetivo de precaver posibles e inminentes “daños” relacionados con los hechos que originaron la tutela, y además para evitar que el eventual fallo resulte inocuo o superfluo por la consumación de un perjuicio, que resulta manifiestamente previsible.

PRETENSIONES

Solicito al señor Juez disponer y ordenar lo siguiente:

1. Tutelar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la justicia material que nos asiste a los accionantes populares.

2. En consecuencia de lo anterior, decretar como medida transitoria, la Suspensión Provisional del proceso de enajenación de las acciones que tiene el Estado en ISAGEN, lo que impediría que se surtiera la fase de cierre de la enajenación, hasta que el juez ordinario se pronuncie sobre las medidas cautelares de urgencia presentadas en contra del referido proceso de enajenación.

PRUEBAS

Con el fin de establecer la amenaza y puesta en peligro de mis derechos fundamentales, solcito se tengan como pruebas las siguientes:

1. Artículo de DATAiFX donde informa que la fase de cierre, en la cual se pagaría el precio y se transferirían las acciones, se llevará a cabo este viernes 22 de enero de 2016.
2. Boletín No. 007 del 13 de enero de 2016 de la Bolsa de Valores de Colombia.
3. Carta de Colbún en la que se anuncia que no participará en la subasta.
4. Anexo 6, Octava Adenda del Reglamento de Enajenación.
5. Extracto de Séptima Adenda del Reglamento, en la que modifica las fechas para la fase de cierre.
6. Boletín Macro-Fiscal No. 11, Contraloría General de la República.
7. Boletín Macro-Fiscal No. 7, Contraloría General de la República.
8. Carta de la Procuraduría General de la Nación del 12 de enero de 2016.

 

FUNDAMENTOS PROCESALES

Fundamento esta acción en el artículo 86 de la constitución política y sus decretos reglamentarios 2591 y 306 de 1992. Igualmente en los artículos 8 de la declaración universal de los derechos Humanos, 39 del pacto de derechos civiles y políticas y 25 de la convención de los derechos humanos.

COMPETENCIA

Es usted, señor Juez, competente, para conocer del asunto, por la naturaleza  de los hechos, por tener jurisdicción en el domicilio de la entidad Accionada y de 0conformidad con lo dispuesto en el decreto 1382 de 2000.

JURAMENTO

Manifiesto señor Juez, bajo la gravedad del juramento, que no he interpuesto otra acción de Tutela por los mismos hechos y derechos aquí relacionados, ni contra la misma autoridad.

 

ANEXOS

Una copia de la demanda para el archivo del juzgado.

Los documentos que relaciono como pruebas.

 

NOTIFICACIONES

 

Recibiré notificaciones en el edificio Nuevo del Congreso (Cra. 7A #8-68, oficina 611B).

Atentamente,

JORGE ENRIQUE ROBLEDO

C.C. 14.204.889

[1]
[1] Sentencia T 343 de 2012.

[2]
[2] Sentencia T 500 de 2011.

[3]
[3] Sentencia T 500 de 2011.

[4]
[4] Sentencia T 476 de 1998.

[5]
[5] Sentencia T 476 de 1998.

[6]
[6] Sentencia T 295 de 2007.

[7]
[7] Sentencia T 957 de 2011.

[8]
[8] Sentencia C- 980 de 2010.