Opiniones de tres exmagistrados del Consejo de Estado sobre la Subasta (KienyKe, Ene.13.15, http://ow.ly/X5Bie):

Gustavo Gómez Aranguren

“El fallo de plena del Consejo de Estado de febrero del 2012 [sobre el tercer canal] previó que la subasta es un mecanismo que se puede establecer en los pliegos de contratación de la administración pública. Y la subasta, desde el punto de vista jurídico, es viable sólo en el evento que se presenten varios oferentes. Si no es así, ese mecanismo resulta inaplicable, pues viola la Constitución. (…) La Carta en los artículos 88 y 333 establece como un derecho fundamental en la economía colombiana la libre competencia y el libre mercado. En consecuencia, hacer una subasta con un solo proponente viola la libre competencia, ya que facilita un monopolio, un detrimento patrimonial, e iría en contra de la Constitución”.

Un particular puede usar el mecanismo de subasta con un sólo proponente, o como mejor le parezca, “pero la administración pública no puede quebrantar la libre competencia, pues ese único oferente hace un avalúo que no representa el valor real del bien en venta en un mercado libre, y en cambio la subasta es para que se ofrezca un valor más real, que sale de la puja entre las firmas que quieren quedarse con ese bien”.

“No sólo el contrato [el de la venta de Isagen] resultaría nulo por inconstitucional, sino que además se presentan algunas circunstancias de detrimento patrimonial, pues estamos en un proceso inadecuado para hacer meta de activos nacionales. Se está vendiendo la generadora por seis billones de pesos, y como la transacción hay que hacerse en dólares, con el peso tan devaluado, se presenta un detrimento. Así que la venta no era oportuna en este momento”.

Mauricio Fajardo, expresidente del Consejo de Estado:

“Yo no creo que se pueda ignorar por completo esa jurisprudencia [la del tercer canal], máximo cuando además fue una sentencia de sala plena, lo cual le da un gran peso. En mi opinión creo que las conclusiones que adoptó el Consejo de Estado en el caso del tercer canal, mantienen vigencia y deberían contrastarse y aplicarse en el tema específico de Isagén, teniendo en cuenta que muchos de los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado no aparecen en ninguna ley, o que la ley no era clara en el uso de la subasta, e incluso se invocaron normas de rango constitucional, por lo que además estaría por encima de cualquier ley”.

“En esa sentencia del 2012, se abordó el tema de que como la ley de contratación estatal no había regulado de manera específica el mecanismo de subasta, y no había una autorización expresa de la subasta con un solo proponente, la naturaleza misma del procedimiento de subasta supone y exige que haya una puja y competencia entre postores, lo cual no es posible cuando hay uno solo.

“En ese fallo también se invocó el principio de moralidad, transparencia en la subasta, a la hora de manejar un bien tan importante como es el espectro electromagnético en el caso del tercer canal que iba a entrar en concesión.”

Rafael Ostau de Lafont, expresidente del Consejo de Estado:

“En el caso del tercer canal, la norma expresa de televisión que regulaba el tema de la subasta, determinaba que era necesaria la presencia plural de oferentes. Pero en el caso de energía, que compete para Isagén, no he encontrado una norma que diga que no se puede hacer la subasta con un sólo oferente. De no existir esa ley, aplica la ley 80 que permite la adjudicación a un sólo oferente”.

Los exmagistrados invitaron al Gobierno no gastarse aún la plata de la venta de Isagén, pues de presentarse una demanda y acogerse la jurisprudencia del tercer canal, el contrato con el fondo Brookfield podría ser anulado.

El marco legal que cubre la enajenación de acciones de Isagen es la Ley 226 de 1995, mediante la cual se reglamenta el artículo 60 de la Constitución, que trata sobre cómo el Estado debe promover el acceso a la propiedad y que cuando este enajene “tomará medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones.”

La Ley 226, artículo 2do, señala que la “Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria.” Las disposiciones de la legislación de contratación pública no cubren a la enajenación de acciones. Sin embargo, la Ley 226 no dice nada sobre las subastas y estas cosas, en relación a los procedimientos de enajenación, se lo deja a los reglamentos que el gobierno expida. Los cuales deben emplear los principios constitucionales, no solo los del artículo 60 de la Constitución, sino los generales, como el de la moralidad.